【万诚案例】工人在从事包工头承包业务时，因工受伤，能认定工伤吗？

案情简介

2020年9月A经C介绍到B公司承包的项目工地工作，同年10月A在干活时受伤，工作期间B曾通过公司公户向A转账两次，A主张其与B存在劳动关系，B坚称其将部分工程转包给C，双方不存在劳动关系。后双方产生劳动争议，A起诉至劳动人事争议仲裁委员会，请求确认A与B之间存在劳动关系，为顺利进行后续申请工伤认定，维护自身合法权益。

争议焦点

A与B之间是否构成劳动关系？

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方是否存在劳动关系要依据形式要件和实质要件结合进行判断，即人身从属性、经济从属性和组织从属性三个标准。然而在司法实践过程中，针对建筑行业的特殊性其劳动关系的认定标准更高，更细，主要结合以下几个方面进行确定：

第一、公司是否存在招聘，形式上是否归属于公司招用管理。（例如“入职登记表”、“入场电子签到记录”“工作证”“工服工帽”等等）；

第二、个人对工作安排的自主性，对于工作时间、场所、内容、方式等由公司安排，公司对个人的用工过程是否进行全程的指挥、监督，是否需服从公司对工作日、上下班时间的安排等管理行为；（例：工作中的微信聊天记录、工作安排记录、考勤记录、文件通知、证人证言、谈话录音）

第三、个人从事的是公司的主营业务或经营活动，且是否需接受公司的考勤管理及遵守请休假制度；

第四、个人劳动的生产工具是否由公司提供，尤其是相应劳动所必备的生产工具；

第五、收入是否主要后全部来源于公司，工资发放主体及发放方式，以及工资是否固定和规律；

第六、个人向企业提供继续性的而非一次性的劳动，且较为固定及长期。

综上，虽然形式上A与B之间符合以上部分认定劳动关系的条件，但在诉讼过程中B向法庭提交了其与C之间的书面转包协议、C本人出庭作证的证人证言等证据，因此法院明确了A实际受C雇佣，A与C之间存在劳务关系，A与B之间不存在劳动关系。

如认定A是经违法分包而受C雇佣的，能否被认定为工伤？

用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

办案过程

本所律师接受委托后先向工伤认定部门提交了工伤认定所需材料料，中止工伤认定时效（自受伤之日起一年止）。后向劳动人事争议仲裁委员会申请确认A与B之间存在劳动关系，因B在庭审过程中未提交证据证明两次转账的实际用途，支持了A的仲裁请求，确认A与B之间存在劳动关系。B不服该裁决向法院提出一审诉讼，在庭审过程中B提交了转包协议、C的证人证言，最后法院判决认定A与B之间不存在劳动关系，A再次提起上诉，法院仍维持原判。

虽法院认定A与B之间不存在劳动关系，但依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，我们向工伤认定科提交了庭审笔录、转包协议、C的证人证言等证据，最终人社部门出具了工伤认定决定书，认定A在工作过程中所受伤害为工伤，后进行了劳动能力鉴定，劳动仲裁，最终裁决B向A支付相关工伤保险待遇赔偿，本案至此得到圆满解决。

办理结果

依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 本案中，A在B的项目工地受伤，经生效的《认定工伤决定书》、和劳动能力鉴定结论等，达到职工工伤与职业病致残等级标准八级。虽A和B之间不存在劳动关系，但B是承担工伤保险责任的单位，A有权直接向B主张各项工伤待遇。B自认其将承包的项目分包给不具备用工主体资格的自然人C，属于违法分包。B应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向A支付费用。

律师感言

建设工程领域关系复杂，往往一个建设工程会涉及多个主体，有建设单位、施工方、发包方、转包方、实际施工人等等，还涉及违法分包、非法转包等多种法律关系。所以在多个主体，和多种法律关系的杂糅之下，劳动关系如何认定？是否可以申请工伤认定主张工伤待遇赔偿？

在司法实践中，无论工人与以上任一主体认定存在劳动关系，主要还是依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定。但是由于建筑工地用工形式混乱、人流量大、农名工文化程度不高无法收集相关证据等原因，无法有效的维护自己的权益。因此立法者也考虑到了此问题，为了保护处于弱势地位的农民工的权益，制定了一系列的法律规定。包含《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定。结合以上全部法条可以看出，即便是实际施工人雇佣的农民工受伤，实际施工人赔偿能力有限，但法律赋予了农民工可以向有施工资质的单位追索，由该单位承担用工主体责任，最大限度的保护农民工的合法权益。